Dezembro/2019 TRIBUTÁRIO & ADUANEIRO | Nº 69   Seja bem-vindo(a) ao Informativo Tributário & Aduaneiro, publicação elaborada por nosso time dedicado a questões tributárias. Nesta edição: STF forma maioria no julgamento do recurso que trata da tipicidade da conduta de não recolhimento de ICMS declarado Publicado acordão do STF que trata da constitucionalidade da diferenciação das alíquotas das contribuições sociais para instituições financeiras Publicado acordão do STF que trata da constitucionalidade da alíquota adicional incidente sobre a folha de salários de instituições financeiras Primeira Seção do STJ inicia julgamento do repetitivo que trata da inclusão ou não do custo de capatazia na composição do valor aduaneiro Primeira Turma do STJ retoma o julgamento sobre (im)possibilidade de aplicação da “trava dos 30%” em caso de extinção da pessoa jurídica TJRJ decide pela inexigibilidade de IPTU sobre imóvel concedido de propriedade do próprio município     STF forma maioria no julgamento do recurso que trata da tipicidade da conduta de não recolhimento de ICMS declarado STF| Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 163.334/SC | 12 de dezembro de 2019   O julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus no qual se discute o enquadramento da conduta de não recolhimento de ICMS declarado pelo contribuinte, no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 (apropriação indébita tributária) foi suspenso em razão do pedido de vista do Ministro Presidente Dias Toffoli. Até o momento, seis ministros votaram pela criminalização da conduta, nos termos do voto do Ministro Relator Luís Roberto Barroso. Para Barroso, o contribuinte que deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º inciso II da Lei 8.137/1990 desde que aja com intenção de apropriação do valor do tributo a ser apurada a partir das circunstancias objetivas factuais. Destacou que se trata se crime que não admite modalidade culposa, sendo imprescindível a demonstração do dolo do agente em apropriar-se indevidamente do crédito tributário. O inadimplente eventual é diferente do devedor contumaz, que faz da inadimplência tributária seu modus operandi, por isso, e necessário aferir no caso concreto as circunstâncias que levaram ao não recolhimento do tributo. Três ministros votaram pelo provimento do recurso, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, entendendo ser a conduta atípica quando há tão somente o não recolhimento de ICMS declarado, isento de elementos de fraude ou simulação, como é o caso em análise. Para Gilmar Mendes, a criminalização de mera dívida se equipara a prisão civil, o que fere a Constituição Federal e o Pacto de San Jose da Costa Rica. Uma interpretação constitucional do referido tipo penal deve levar em conta o animus de fraude do agente, sob pena de fomentar-se uma política criminal arrecadatória. Caso nenhum dos Ministros que já votaram a favor da tipificação da conduta mude de posição, prevalecerá o entendimento esposado pelo Ministro Relator Luís Roberto Barroso, uma vez que o voto do Ministro Presidente não afetará no resultado da maioria já composta.     Publicado acordão do STF que trata da constitucionalidade da diferenciação das alíquotas das contribuições sociais para instituições financeiras STF | RE n. 656.089/MG | Tema 515 da Repercussão Geral | 12 de dezembro de 2019   Foi publicado acórdão proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no qual foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a previsão legal de diferenciação de alíquotas em relação às contribuições sociais incidentes sobre o faturamento ou a receita de instituições financeiras ou de entidades a elas legalmente equiparáveis”. Prevaleceu o entendimento de que o tratamento diferenciado, previsto no art. 18 da Lei nº 10.684/03, que elevou para 4% a alíquota da Cofins devida pelas instituições financeiras, não viola o princípio da isonomia nem o da capacidade contributiva, uma vez que o próprio texto constitucional permite a utilização da atividade econômica como critério de discriminação para a imposição de alíquotas diferenciadas das contribuições para a seguridade social previstas no art. 195, I, da Constituição Federal. Para o Relator Ministro Dias Toffoli, as instituições financeiras auferem vultoso faturamento ou volumosa receita, importante fator para a obtenção dos “lucros dignos de destaque” e para a manutenção da tenacidade econômico-financeira. Logo, “a atividade econômica por elas exercidas é fator indicativo de suas riquezas; sobressai do critério de discrímen (a atividade econômica) utilizado na espécie a maior capacidade contributiva dessas pessoas jurídicas”. Leia a inteiro teor do acordão »     Publicado acordão do STF que trata da constitucionalidade da alíquota adicional incidente sobre a folha de salários de instituições financeiras STF | RE n. 599.309/SP |Tema 470 da Repercussão Geral | 13 de dezembro de 2019   Foi publicado acórdão proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no qual foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a contribuição adicional de 2,5% (dois e meio por cento) sobre a folha de salários instituída para as instituições financeiras e assemelhadas pelo art. 3º, § 2º, da Lei 7.787/1989, mesmo considerado o período anterior à Emenda Constitucional 20/1998”. Prevaleceu o entendimento apresentado pelo Ministro Relator Ricardo Lewandowski no sentido de que a Lei 7.787/89, que instituiu o adicional de 2,5% para a contribuição previdenciária aplicável às instituições financeiras, é compatível com os parâmetros constitucionais que afirmam a possibilidade de o Estado exigir aportes diferenciados para a seguridade social, levando em consideração a maior ou menor capacidade de participação dos contribuintes na manutenção do sistema. Cita precedentes em que a Corte já havia admitido a constitucionalidade do adicional de 2,5% à contribuição previdenciária devida pelas instituições financeiras, à luz do art. 22, § 1°, da Lei 8.212/91, sob a perspectiva dos postulados da equidade e da capacidade contributiva. Por fim, lembrou que a “orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal fixou-se no sentido de que é defeso ao Judiciário atuar na condição anômala de legislador positivo, com base no princípio da isonomia, para suprimir ou equiparar as alíquotas de tributos recolhidos pelas instituições financeiras em relação àquelas suportadas pelas demais pessoas jurídicas, uma vez que essa competência não lhe foi deferida pela ordem constitucional”. Leia o inteiro teor do acordão »     Primeira Seção do STJ inicia julgamento do repetitivo que trata da inclusão ou não do custo de capatazia na composição do valor aduaneiro STJ | REsp´s n.1.799.306/RS, 1.799.308/SC, 1.799.309/PR |Tema 1014 do Recursos Repetitivos | 11 de dezembro de 2019   A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça iniciou o julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos que tratam da possibilidade ou não da inclusão do custo do serviço de capatazia na composição do valor aduaneiro para fins de cálculo do imposto de importação. O Ministro Relator Gurgel de Faria votou para negar provimento aos recursos fazendários por entender que a Instrução Normativa n° 327/2007, ato infralegal da Receita Federal, ao prever a inclusão das despesas de capatazia — aquelas relativas à descarga de embarcações e movimentações efetuadas após a chegada da mercadoria no país — na determinação do valor aduaneiro, extrapolou os limites trazidos pelo art. 77 do Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro). O Regulamento Aduaneiro prevê a inclusão no cômputo do valor aduaneiro somente o custo do transporte da mercadoria importada até o porto ou aeroporto alfandegado de descarga. Já o art. 4º, §3º do ato infralegal impõe a inclusão do gastos com descarga da mercadoria já no território nacional, em afronta aos parâmetros trazidos pela norma legal que rege a matéria. Afirma que diversos julgados de ambas as turmas que compõem a Primeira Seção convergem no sentido de que “não se incluem no chamado 'valor aduaneiro', base de cálculo do imposto de importação, os valores despendidos com capatazia”. Por fim, defende que não há espaço para modulação dos efeitos da decisão, à mingua de orientação jurisprudencial, e propõe a seguinte tese: “As despesas de capatazia não se incluem no valor aduaneiro, base de cálculo do imposto de importação, porquanto se relacionam com a movimentação de mercadorias importadas e descargas de embarcações após a sua chegada ao porto ou aeroporto alfandegado”. O julgamento foi suspenso após pedido de vista do Ministro Francisco Falcão.     Primeira Turma do STJ retoma o julgamento sobre (im)possibilidade de aplicação da “trava dos 30%” em caso de extinção da pessoa jurídica STJ | REsp. n. 1.805.925/SP | 10 de dezembro de 2019   A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça retomou o julgamento de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, que trata da aplicação da limitação de 30% para aproveitamento dos prejuízos fiscais de IRPJ e bases de cálculo negativas da CSLL no caso de extinção da pessoa jurídica por incorporação. O Ministro Gurgel de Faria inaugurou a divergência ao dar provimento ao recurso fazendário, por entender que os benefícios fiscais devem ser interpretados restritivamente, não havendo autorização para a compensação integral dos prejuízos fiscais em caso de extinção da empresa. Ressalta que, em 2009, o Supremo Tribunal Federal (RE nº 344.994/PR) decidiu que a compensação de prejuízos fiscais tem natureza de benefício fiscal, não constituindo direito adquirido do contribuinte, mas mera expectativa de direito. Partindo desse pressuposto, assentou-se que a compensação de prejuízos fiscais, como todo favor fiscal, restringe-se às condições previstas em lei. Aponta que mais recentemente em junho de 2019, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral “é constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL”. Para Gurgel, é imprescindível que as respectivas normas sejam interpretadas restritivamente, uma vez sedimentada a orientação de que a compensação de prejuízos fiscais de IRPJ e CSLL tem natureza jurídica de benefício fiscal e que a limitação de 30% para tal compensação é constitucional. Em assentada anterior, o Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho votou para negar provimento ao recurso fazendário sob o argumento de que a regra da trava dos 30% pressupõe a situação ordinária de continuidade da pessoa jurídica, garantindo o direito à compensação integral do prejuízo para exercícios futuros até o seu esgotamento. A Ministra Regina Helena Costa acompanhou o Relator, destacando que no caso de empresa extinta por incorporação a impossibilidade lógica de observância da trava dos 30% decorre da circunstância de que os prejuízos que ultrapassam o referido limite não poderão ser compensados em exercícios futuros. Para a Ministra, aplicar tal limitação nessa hipótese particular significa permitir a incidência de tributação sobre o prejuízo, ferindo o princípio da capacidade contributiva. Além disso, para a Ministra não se está diante de interpretação extensiva/ampliativa de benefício fiscal, uma vez que o contexto dos autos em análise é diverso, sendo necessária a adequada aplicação da norma dentro do contexto. O Ministro Sérgio Kukina acompanhou a divergência, empatando a votação. O julgamento foi suspenso em razão da ausência do Ministro Benedito Gonçalves, a quem caberá o desempate.     TJRJ decide pela inexigibilidade de IPTU sobre imóvel concedido de propriedade do próprio município TJRJ | Processo nº 0302303-47.2016.8.19.0001 | 12 de dezembro de 2019   A Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, deu provimento ao Recurso de Apelação interposto pela GL Events Centro de Convenções Ltda., para afastar a exigibilidade do IPTU relativo a imóvel vinculado a contrato de concessão de uso de propriedade do Município do Rio de Janeiro. O Desembargador Relator Elton Martinez Carvalho Leme entendeu pelo não enquadramento da hipótese em análise na tese 437 da repercussão geral, em que o Supremo Tribunal Federal entendeu pela incidência de IPTU sobre imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado. A matéria lá discutida envolveu a imunidade tributária recíproca para fins de cobrança de IPTU entre entes federados diversos (união e município), relacionado a imóvel cedido pela União à empresa privada. Já a hipótese ora discutida trata da cobrança de IPTU pelo Município do Rio de Janeiro sobre imóvel de propriedade do próprio Município do Rio de Janeiro, que foi objeto de contrato de concessão de uso. O Relator defendeu, ainda, que a posse detida pela recorrente se faz sobre imóvel público de propriedade do próprio município tributante, não havendo, pois, obrigação de recolhimento do tributo pela concessionária, à mingua do fato gerador previsto no art. 32 do Código Tributário Nacional, confundindo-se nesse caso o sujeito ativo e o sujeito passivo do imposto. Leia o inteiro teor do acordão »   Esse documento foi elaborado exclusivamente para fins informativos, não devendo ser considerado como opinião legal ou consulta jurídica. No caso de dúvidas, nossos advogados estão à disposição para esclarecimentos. Acompanhe as novidades: