Agosto/2019 DIREITO ADMINISTRATIVO   Seja bem-vindo(a) à Newsletter de Direito Administrativo elaborada por nosso time dedicado a questões envolvendo projetos com o setor público ou sujeitos a ambientes regulatórios complexos. Nesta edição: Destaque . "Medida Provisória da Liberdade Econômica" é aprovada pelo Congresso Nacional Supremo Tribunal Federal . Pauta do segundo semestre de 2019 Tribunal de Contas da União . "Erro grosseiro" e demonstração de culpa grave Leis, Decretos e Resoluções . Poder Executivo regulamenta lei que permite a relicitação . ANTT e Ministério da Infraestrutura estabelecem regras para recomposição de equilíbrio econômico-financeiro . Autoridade Nacional de Proteção de Dados é constituída como "órgão da administração pública" Projetos de Lei e Minutas de Resolução . Texto-base da Nova Lei de Licitações é aprovado pela Câmara dos Deputados . Rescisão contratual e indenizações devidas a concessionários de rodovias     DESTAQUE "Medida Provisória da Liberdade Econômica" é aprovada pelo Congresso Nacional   Texto aprovado pela Câmara dos Deputados em 14 de agosto é, praticamente em sua totalidade, mantido pelo Senado Federal. Projeto de lei segue para o Presidente da República para sanção.   Luciana Cunha Sampaio, Gabriela Reis Paiva Monteiro e Mauro Hiane de Moura   A Medida Provisória nº 881/19 — popularmente conhecida como "Medida Provisória da Liberdade Econômica" — foi aprovada pela Câmara dos Deputados em 14 de agosto e, na noite de ontem, também pelo Senado Federal. A Câmara reduziu substancialmente o Projeto de Lei de Conversão que havia sido elaborado pela Comissão Mista do Congresso Nacional: o Projeto de Lei passou de 53 a 20 artigos. Essa redução foi determinada sobretudo por meio de decisão do Presidente da Câmara dos Deputados: com base em decisão do Supremo Tribunal Federal que proíbe a inclusão por parlamentares de emendas com "matérias de conteúdo temático estranho ao objeto originário da medida provisória", o Deputado Rodrigo Maia considerou como "não escritos" diversos dos dispositivos que haviam sido aprovados pela Comissão Mista. As únicas modificações realizadas pelo Senado Federal no texto aprovado pela Câmara envolveram a supressão de três artigos que alteravam dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho referentes ao trabalho em domingos e feriados e ao repouso semanal remunerado. No restante, o projeto de lei remetido pela Câmara ao Senado foi mantido — e segue, agora à sanção presidencial. A “Lei da Liberdade Econômica”, como provavelmente passará a ser chamada, afeta diversas áreas jurídicas: ela efetua alterações, por exemplo, no Código Civil, na Lei da Sociedades Anônimas, na administração tributária federal e na Consolidação das Leis do Trabalho. Seu bloco introdutório de artigos, contudo, aplica-se diretamente ao poder normativo e fiscalizatório estatal — buscando, sobretudo, evitar abusos e excessos desnecessários. Dentre esses dispositivos, destacamos os seguintes: Regra de interpretação favorável à liberdade negocial (art. 1º, §2º) É estabelecido que "todas as normas de ordenação pública sobre atividades econômicas privadas" devem ser interpretadas "em favor da liberdade econômica, da boa-fé e do respeito aos contratos, aos investimentos e à propriedade."     Princípios orientativos (art. 2º) A Lei é guiada pelos princípios de “liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas”, “boa-fé do particular perante o Poder Público”, “intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas” e “reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado.” Além de poderem auxiliar na interpretação dos artigos da Lei de Liberdade Econômica, esses princípios poderão também influenciar na interpretação e aplicação de outras leis que digam respeito à interface entre o Poder Público e os particulares.     Declaração de Direitos de Liberdade Econômica (art. 3º) É estabelecido um conjunto de "direitos de liberdade econômica", dentre os quais os de:   • Dispensa de atos de liberação paera atividades de baixo risco - "desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica"; • Definição livre de preços - "definir livremente, em mercados não regulados, o preço de produtos e de serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda"; • Isonomia de tratamento - "receber tratamento isonômico de órgãos e entidades da administração pública quanto ao exercício de atos de liberação da atividade econômica"; • Proibição de medidas compensatórias abusivas - "não ser exigida medida ou prestação compensatória ou mitigatória abusiva, em sede de estudos de impacto ou outras liberações de atividade econômica no direito urbanístico" - entendendo-se como abusiva aquela medida que, por exemplo, "utilize-se do particular para realizar execuções que compensem impactos que existiriam independentemente do empreendimento ou atividade econômica solicitada." Essa enunciação de direitos é uma maneira de conferir efeitos mais concretos ao direito fundamental de liberdade de iniciativa, enunciado no caput do artigo 170 da Constituição Federal como "fundamento da ordem econômica". Delas, é particularmente inovadora a cláusula que assegura aos particulares o direito que requerer uma espécie de "revisão de regulamentos tecnologicamente ultrapassados": afirma-se o direito de "desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente" – nos termos de regulamento que definirá as condições de exercício de tal direito.     Abuso de Poder Regulatório (art. 4º) A Lei impõe o dever expresso à Administração de "evitar o abuso de poder regulatório" de maneira a, por exemplo: • "criar reserva de mercado ao favorecer, na regulação, grupo econômico ou profissional, em prejuízo dos demais concorrentes"; • "redigir enunciados que impeçam a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no mercado"; • "aumentar os custos de transação sem demonstração de benefícios"; e • "criar demanda artificial ou compulsória de produto, serviço, ou atividade profissional, inclusive de uso de cartórios, registros ou cadastros". De maneira geral, essa garantia visa a impedir a edição de normas que introduzam restrições artificiais a um ambiente livre de negociações — seja por meio de benefícios diretos a alguns grupos, seja por meio da introdução de limites ou requisitos que imponham dificuldades necessárias à atividade econômica.     Análise de Impacto Regulatório (art. 5º) É exigido que "as propostas de edição e de alteração de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados" sejam "precedidas de realização de análise de impacto regulatório, que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo para verificar a razoabilidade do seu impacto econômico." A recente Lei Geral das Agências Reguladoras já havia imposto exigência semelhante a tais entidades; a Lei da Liberdade Econômica agora estende essa obrigação para todos os "órgãos ou entidades da administração pública federal." Um regulamento federal ainda deverá indicar, contudo, a data de início dessa exigência, a metodologia da análise de impacto regulatório, os quesitos mínimos que devem ser objeto de exame e as hipóteses de sua obrigatoriedade. Embora o conteúdo de vários desses dispositivos já pudesse ser deduzido a partir de princípios existentes na Constituição Federal, espera-se que sua enunciação em uma lei federal torne mais objetiva, uniforme e rápida sua aplicação — reduzindo, assim, a frequência dos abusos que a nova Lei busca coibir.   SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Pauta do segundo semestre de 2019   Maria Clara Seabra Sallum e Amanda Dudenhoeffer Braga   As Cortes Superiores retomaram suas atividades no dia 1º de agosto — e, no âmbito do Supremo Tribunal Federal (“STF”), já foram divulgadas as pautas das sessões ordinárias e extraordinárias do Plenário que serão realizadas de agosto a novembro deste ano. Dentre os temas que serão apreciados pelo STF nos próximos meses, destacamos os seguintes: Data da sessão Assunto     04.09.2019 Constitucionalidade da tabela de fretes – o Tribunal examinará se a Lei nº 13.703/2018, que estabeleceu a política de preços mínimos do transporte rodoviário de cargas, é constitucional. O parecer apresentado pela Procuradoria Geral da República é favorável à manutenção da lei. ADIs 5956, 5959 e 5964, Rel. Min. Luiz Fux.     10.10.2019 Prerrogativas dos Tribunais de Contas – o STF definirá se o Tribunal de Contas da União pode, cautelarmente, impor a indisponibilidade de bens de particulares. MSs 34357, 34392, 34410, 34421 e 35506, Rel. Min. Marco Aurélio. Também está pronto para julgamento - embora ainda não tenha sido pautado - um conjunto de casos discutindo se os Tribunais de Contas podem declarar a inconstitucionalidade de leis e atos do Poder Público. MSs 35410, 34490, 35494, 35498 e 35500, Rel. Min. Alexandre de Moraes.     23.10.2019 Licitações e serviços públicos – no âmbito de uma ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República em 2016, a Suprema Corte avaliará a constitucionalidade de artigos da Lei nº 10.233/2001 que permitem a prestação do serviço de transporte terrestre coletivo de passageiros por mera autorização - e independentemente de licitação prévia. O Ministério Público Federal argumenta que a regra viola o artigo 175 da Constituição, conforme o qual a prestação de serviços públicos deve ser efetuada "diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, mediante licitação." ADI 5549, Rel. Min. Luiz Fux. Outras ações recentes, ainda não pautadas, podem levar a decisões com repercussões importantes ao longo do segundo semestre. Em 3 de abril de 2019, foi ajuizada Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental tendo por objeto decisões judiciais que "autorizam o serviço de transporte coletivo de passageiros intermediado por plataformas digitais e aplicativos de fretamento colaborativo". O caso deve testar os limites da tese firmada pelo STF em maio deste ano conforme a qual "a proibição ou restrição da atividade de transporte por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e livre concorrência". ADPF 574, Rel. Min. Edson Fachin. Em 31 de julho de 2019, por fim, foi ajuizada Ação Direta de Inconstitucionalidade contra os artigos 20 a 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (“LINDB”), com a redação que lhes foi dada pela Lei nº 13.655/2018. Na inicial, submetida em nome da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (“ANAMATRA”), alega-se que os dispositivos impugnados violariam os princípios da separação de poderes, do devido processo legal, da inércia de jurisdição e da proporcionalidade. ADI 6146, Rel. Min. Celso de Mello.     TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO "Erro grosseiro" e demonstração de culpa grave    Tribunal de Contas avança na definição do conceito de “erro grosseiro”, mas ainda há espaço para evolução   Gabriela Reis Paiva Monteiro   Com as alterações introduzidas pela Lei nº 13.655/2018 no Decreto-Lei nº 4.657/1942 (a “LINDB”), seu artigo 28 passou a prever que o agente público “responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.” O objetivo desse dispositivo, conforme o projeto de lei que lhe deu origem, era “[impedir] a responsabilização injusta de autoridade em caso de revisão de suas decisões.” Por isso, o Decreto nº 9.830/2019, que regulamentou os novos dispositivos da LINDB, deixou claro em seu artigo 12 que o agente público “somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções” (grifamos). Nas primeiras oportunidades em que precisou definir o conceito de “erro grosseiro”, o Tribunal de Contas utilizou como baliza o conceito do “administrador médio”. Havia nisso, contudo, um problema: estabelecer o padrão de cuidado do “administrador médio” certamente pode ajudar a demonstrar se, em um determinado caso concreto, houve culpa ou não. A ideia de “erro grosseiro”, contudo, demanda mais do que a simples culpa: ela exige uma conduta especialmente reprovável. Para essa análise de intensidade, a mera definição do standard de cuidado do administrador médio é insuficiente. Assim, principalmente a partir do Acórdão nº 2391/2018 — Plenário, o Tribunal de Contas da União passou a associar o significado de “erro grosseiro” ao de “culpa grave” — definindo-o como o erro “que decorreu de uma grave inobservância de um dever de cuidado”. A mesma direção foi depois seguida pelo artigo 12, §1º, do Decreto nº 9.830/2019 que definiu erro grosseiro como “aquele manifesto, evidente e inescusável, praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia” (grifamos). Aplicando esse entendimento, o TCU recentemente qualificou como “erro grosseiro” (a.) a decisão de gestor que desconsiderou, sem a devida motivação, parecer da consultoria jurídica do órgão ou da entidade que dirigia (Acórdão nº 1264/2019 —Plenário); (b.) a assinatura de aditivo contratual “acintosamente ilegal e contrário às disposições editalícias”, somada à omissão na adoção “das medidas cabíveis diante das diversas denúncias de irregularidades nas obras” (Acórdão nº 5547/2019 — Primeira Câmara); e (c.) a prestação de contas “em desacordo com as normas que regem a espécie, quando estas encontram-se ditas de forma clara e específica” (Acórdão nº 4778/2019 — Primeira Câmara). Neste último caso, o Tribunal chegou a conceituar “erro grosseiro” como aquele que “pode ocorrer quando o gestor furta-se a cumprir obrigações das quais uma pessoa com diligência abaixo do normal não se furtaria”. As circunstâncias de cada situação concreta, entretanto, são importantes: a Segunda Câmara recentemente observou que “as condições materiais de exercício da função pública devem ser consideradas na avaliação da culpabilidade do gestor” e excluiu, de uma tomada de contas especial, agente público a quem era imputada negligência na fiscalização durante a execução de obra pública — sob o entendimento de que suas “condições de fiscalização eram precárias.” (Acórdão nº 2973/2019). Fica então claro que a jurisprudência do Tribunal de Contas evoluiu no sentido de conferir maior precisão ao conceito de erro grosseiro — para, com isso, dar maior efetividade à cláusula de proteção contida no artigo 28 da LINDB. Paradoxalmente, no entanto, outros julgados do Tribunal têm afirmado que o “erro grosseiro” de que trata o artigo 28 da LINDB teria por efeito apenas impedir a aplicação de sanções a agentes públicos — não podendo de qualquer maneira afastar a obrigação de reparar danos que eles tenham causado à Administração por meio de suas condutas dolosas ou culposas. No Acórdão nº 5547/2019 — Primeira Câmara, por exemplo, concluiu-se que as alterações promovidas na LINDB em seu artigo 28 “não provocaram uma modificação nos requisitos necessários para a responsabilidade financeira por débito”, pois o artigo 37, § 6º da Constituição “assegura o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Essa linha de raciocínio parece poder ainda ser mais desenvolvida. No art. 37, §6º da Constituição está garantido um direito de regresso da Administração contra o agente público que houver causado danos a terceiros nos casos de dolo ou culpa — de tal dispositivo não se extrai necessariamente a obrigação de um servidor público indenizar a própria Administração em razão dos danos que ele porventura tenha causado a ela em razão de suas próprias condutas. Um argumento mais consistente poderia ser extraído a partir de seu art. 37, §4º, onde se estabelece que “os atos de improbidade administrativa importarão (...) o ressarcimento ao erário.” Ainda que a pretensão de ressarcimento ao erário em decorrência de atos de improbidade seja imprescritível, é fora de dúvida que cabe à legislação ordinária definir o que sejam atos de improbidade — e quais os elementos dogmáticos necessários à sua caracterização. Poderia ser então o caso de discutir no mínimo se, em razão do art. 28 da LINDB, a expressão “qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial (...) ou dilapidação dos bens e haveres” da Administração, contida no art. 10 da Lei Federal nº 8.429/1992 (a “Lei de Improbidade Administrativa”), deveria passar a ser lida como “qualquer ação ou omissão, dolosa ou com culpa grave, ou capaz de configurar erro grosseiro” (grifamos).     LEIS, DECRETOS E RESOLUÇÕES Poder Executivo regulamenta lei que permite a relicitação   Decreto viabiliza a devolução amigável e a realização de novas licitações de concessões de rodovias, ferrovias e aeroportos   Mauro Hiane de Moura   Em 7 de agosto de 2019, foi publicado o Decreto nº 9.957/2019 — finalmente regulamentando a Lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017 e viabilizando a devolução amigável e a relicitação de contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário. Procedimento: etapa preliminar O requerimento de relicitação deverá ser inicialmente dirigido à agência reguladora competente. Nele, o contratado deverá, dentre outras medidas, apresentar elementos técnicos demonstrando a "necessidade e a conveniência da realização da licitação". Embora o decreto não forneça mais informações sobre como tais "necessidade e conveniência" deverão ser demonstrados, é razoável assumir que esses termos devem ser lidos à luz do art. 13 da Lei nº 13.448 - onde é estabelecido que a relicitação poderá ser adotada em contratos "cujas disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir as condições contratuais ou financeiras assumidas originalmente." Não se trata, portanto, de uma mera "desistência" do contrato por parte do concessionário: idealmente, ele precisará demonstrar que não possui condições de executar o contrato satisfatoriamente. Após manifestação da agência sobre a "viabilidade técnica e jurídica" do requerimento de licitação, o processo será enviado ao Ministério da Infraestrutura - que deverá manifestar-se sobre a "compatibilidade do requerimento de relicitação com a política pública formulada para o setor correspondente". Finalmente, o processo será examinado pelo Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República ("CPPI"). Ao CPPI caberá opinar sobre (i.) a conveniência e oportunidade da relicitação e (ii.) a inclusão do empreendimento, para tal finalidade, no Programa de Parcerias de Investimentos: a decisão final nesse sentido caberá à Presidência da República. Uma vez qualificado o empreendimento para fins de relicitação, todas as medidas ligadas à instauração ou prosseguimento de processos de caducidade serão suspensas. Planejamento e execução da nova licitação Após a qualificação, caberá ao Ministério da Infraestrutura ou a uma agência reguladora conduzir o novo processo de licitação. Sua primeira etapa deverá ser a assinatura de um termo aditivo com o atual concessionário no qual deverão ser estabelecidas, dentre outras cláusulas: • As condições de prestação dos serviços objeto do contrato existente até que o novo contrato de parceria entre em vigor — com a suspensão de obrigações de investimento vincendas que não sejam consideradas "essenciais". Via de regra, serão essenciais os serviços "relacionados à manutenção, conservação e operação do empreendimento"; • A previsão do pagamento das indenizações por bens reversíveis que, em virtude do encerramento antecipado da concessão, não houverem sido totalmente amortizados ou depreciados; • A adoção de arbitragem ou de mecanismos privados de resolução de conflitos para endereçar disputas relacionadas ao "cálculo das indenizações" devidas ao atual concessionário; • O dever do concessionário atual de, até a extinção de seu contrato, (i.) não distribuir dividendos ou juros sobre capital próprio e não realizar operações que configurem remuneração do acionistas, (ii.) não reduzir seu capital social, (iii.) não oferecer novas garantias em favor de terceiros, (iv.) não alienar ou constituir ônus sobre bens ou direitos vinculados a seu contrato; e (v.) não requerer falência, recuperação judicial ou extrajudicial. A violação das condições estabelecidas no termo aditivo poderá levar à desqualificação do empreendimento do Programa de Parcerias de Investimentos — com o que voltariam a ter vigência todas as condições contratuais anteriores à assinatura do termo aditivo e seria imediatamente instaurado (ou retomado) o procedimento para a decretação da caducidade da concessão. Assinado o termo aditivo, serão realizados os estudos técnicos necessários à elaboração de um novo plano de outorga. Apenas a partir de então poderá ser efetuada a publicação do edital e a condução da nova licitação. O cumprimento das condições do termo aditivo, a avaliação das condições financeiras da sociedade de propósito específico e o processo de licitação deverão ser acompanhados por empresa de auditoria independente. Indenização: procedimento e valor Caberá à agência reguladora competente efetuar o cálculo da indenização devida ao concessionário. Seu pagamento será efetuado pelo futuro contratado — e sua realização será "condição para o início do novo contrato de parceria". Valores adicionais, contudo, poderão vir a ser estabelecidos posteriormente em virtude de decisão judicial, arbitral ou proferida em outro mecanismo de solução de controvérsias. Para maior segurança de todos os envolvidos, entretanto, o decreto assegura que o cálculo da indenização deverá ser certificado por empresa de auditoria independente.     ANTT e Ministério da Infraestrutura estabelecem regras para recomposição de equilíbrio econômico-financeiro   Normas apresentam critérios para reequilíbrio de concessões de rodovias e de contratos de arrendamento de instalações portuárias em portos organizados   Mauro Hiane de Moura   Em 16 de julho de 2019, a Agência Nacional de Transportes Terrestres ("ANTT") editou a Resolução nº 5.850, na qual estabeleceu "procedimentos a serem observados para o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de rodovias". A resolução estabelece critérios para a realização do reequilíbrio de concessões por meio do Fluxo de Caixa Original, do Fluxo de Caixa Marginal, da incidência do Desconto ou Acréscimo de reequilíbrio e da Incidência do Fator C. Os critérios indicados pela resolução devem ser aplicados de maneira subordinada às condições e mecanismos previstos em cada contrato - já que as cláusulas econômico-financeiras de contratos administrativos não podem ser alteradas unilateralmente pelo Poder Público. Pouco depois, em 13 de agosto de 2019, o Ministério da Infraestrutura editou a Portaria nº 530, que "estabelece critérios e procedimentos para a prorrogação de vigência, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro e outras alterações em contratos de arrendamento de instalações portuárias localizadas nos portos organizados". A portaria indica que é competência da Agência Nacional de Transportes Aquaviários ("ANTAQ") "decidir sobre pretensão de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contrato de arrendamento" - e afirma que tal equilíbrio será recomposto "sempre que vier a ocorrer evento que implique impacto no fluxo de caixa do empreendimento e cujo risco tenha sido assumido pela Administração Pública". É estabelecido, contudo, um prazo prescricional de cinco anos entre a ocorrência de um evento causador de desequilíbrio e a data da formulação do pedido de sua recomposição. Embora o arrendatário possa propor o mecanismo de reequilíbrio considerado por ele mais adequado, caberá ao Poder Concedente escolher, de forma isolada ou combinada, uma das seguintes alternativas: • aumento ou redução de obrigações financeiras previstas no contrato de arrendamento; • modificação das obrigações contratuais do arrendatário; • extensão ou redução do prazo de vigência do contrato de arrendamento; ou • pagamento de indenização. A recomposição do equilíbrio por meio da extensão do prazo de vigência do arrendamento não dependerá de previsão contratual admitindo a prorrogação de vigência, nem estará limitada ao prazo original do contrato. No entanto, quando implicar uma extensão contratual superior a seu prazo máximo original, a prorrogação poderá ser deferida somente em casos excepcionais - que envolvam "desequilíbrio materialmente relevante em desfavor do arrendatário" e a demonstração da "inviabilidade de utilização de outros mecanismos" de reequilíbrio. Mesmo nesses casos, todavia, a extensão concedida não poderá ser superior a 25% do prazo máximo originalmente previsto. A Portaria nº 530 regula também as condições e procedimentos para (i.) a alteração de contratos de arrendamento, (ii.) sua prorrogação, ordinária ou antecipada e (iii.) a alteração de nome empresaria, a transformação, a transferência de titularidade e de controle societário de arrendatárias. Pedidos de alteração contratual, prorrogação de vigência e de recomposição de equilíbrio que estiverem em curso deverão observar "no que couber", o conteúdo da nova portaria. Resolução ANTT nº 5.850, de 16 de julho de 2019. Portaria MI nº 530, de 13 de agosto de 2019.     Autoridade Nacional de Proteção de Dados é constituída como "órgão da administração pública"   Diretores possuem estabilidade, mas ANPD não possui natureza de Agência Reguladora: sua eventual transformação será decidida dentro de dois anos   Marcus Vinicius Siqueira dos Santos Rondinelli   No dia 09 de julho de 2019, foi publicada no Diário Oficial a Lei nº 13.853/2019, que alterou a Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais — LGPD) para criar a Autoridade Nacional de Proteção de Dados no Brasil – ANPD. A LGPD, cuja parte principal entrará em vigor apenas em agosto de 2020, estabelece regras para a coleta de dados pessoais de indivíduos por pessoas jurídicas de Direito Público e Privado. No entanto, a plena eficácia desse sistema nacional de proteção de dados pessoais dependia da criação de uma autoridade nacional, vinculada ao Poder Público, com competência para fiscalizar a adoção das corretas práticas para a coleta, tratamento e compartilhamento de dados pessoais no país, bem como editar normas, procedimentos, deliberar administrativamente sobre a interpretação da LGPD e aplicar sanções. Em tese, seria possível criar uma Agência Reguladora para executar tal atividade — subordinando-a ao regime geral estabelecido pela Lei nº 13.848/2019. A solução proposta pela Lei Federal nº 13.853/2019, contudo, foi diferente: no lugar de uma Agência Reguladora, a ANPD foi constituída como “órgão da administração pública federal, integrante da Presidência da República” (art. 55-A). A nova lei indica que essa natureza jurídica é “transitória” e que a ANPD poderá ser “transformada pelo Poder Executivo em entidade da administração pública federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada à Presidência da República” — determinando que tal avaliação deverá ocorrer em até “dois anos da data de entrada em vigor da estrutura regimental da ANPD” (art. 55-A, §§1º e 2º). A expressão “regime autárquico especial” significa que a possível condição futura da ANPD será de Agência Reguladora. Mesmo assim, a ANPD é desde já um órgão sui generis: embora não seja formalmente uma Agência Reguladora, a nova lei assegura a ela “autonomia técnica e decisória” — a partir de onde se pode deduzir que não caberá recurso hierárquico, para o Presidente da República, de suas decisões. Além disso, seus diretores (a.) poderão ser nomeados apenas depois de prévia aprovação pelo Senado Federal, e (b.) “somente perderão seus cargos em virtude de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou pena de demissão decorrente de processo administrativo disciplinar” (art. 55-E). Trata-se, a bem dizer, de uma quase-Agência. Não está claro como o Poder Executivo efetivamente precisará proceder caso, no prazo assinalado pela lei, decida converter a ANPD em uma autarquia. A Lei Federal nº 13.853/2019 parece pretender que a Presidência da República poderia, por ato próprio (um decreto), transformar a ANPD em uma autarquia. Conforme a Constituição Federal, contudo, “somente por lei específica poderá ser criada autarquia” (art. 37, XIX) — a partir de onde se pode perceber que a criação de uma autarquia por meio de decreto pode ser impugnada perante o Poder Judiciário. Nesse cenário, restaria à Presidência da República argumentar, como defesa, que a Lei Federal nº 13.853/2019 lhe teria delegado poderes para proceder à criação de uma autarquia com perfil e características específicas — e que tal delegação de poderes atenderia aos requisitos constitucionais.     PROJETOS DE LEI E MINUTAS DE RESOLUÇÃO Texto-base da Nova Lei de Licitações é aprovado pela Câmara dos Deputados   Destaques ainda precisam ser votados. Debates parlamentares devem ser retomados durante o segundo semestre.   Amanda Moreira Kraft   Após anos de discussões e de reformas legislativas parciais, a introdução de um novo modelo geral para as licitações e contratos executados pela Administração Pública está mais próxima de ser concretizada. Em junho deste ano, a Câmara dos Deputados aprovou o texto substitutivo ao Projeto de Lei nº 1292/1995 (o “Projeto”), o qual deverá ter a sua tramitação retomada com o retorno das atividades legislativas. Embora alterações no Projeto ainda devam ocorrer até a definição de seu conteúdo final, desde já merecem destaque algumas de suas inovações: Inversão de fases Via de regra, a fases de (i.) apresentação de propostas e lances e (ii.) julgamento da melhor proposta serão efetuadas antes da fase de habilitação. Com isso, os procedimentos licitatórios poderão ser realizados com mais agilidade. Excepcionalmente, a Administração poderá modificar essa ordem de fatores e ordenar a realização da fase de habilitação antes da apresentação das propostas - desde que o faça por meio de "ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes".     Diálogo competitivo  O rol de modalidades de licitação é alterado para incluir a figura do “diálogo competitivo”. Nele, a Administração apresentará, por meio da divulgação de edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades e exigências — e passará a discutir com agentes privados diferentes possibilidades de solução. Quando a Administração identificar a solução que atenda às suas necessidades, publicará novo edital, indicando os critérios objetivos a serem utilizados para a seleção da proposta mais vantajosa — e abrirá prazo para que todos os licitantes apresentem suas propostas de execução. De maneira convergente com o que se estabelece na Diretiva Europeia 2014/24, a forma atual do projeto de lei estabelece que o diálogo competitivo é restrito a contratações que envolvam inovação tecnológica ou técnica para atender a necessidade da Administração que não possa ser satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado — e desde que as especificações técnicas necessárias não possam ser definidas de antemão, com precisão suficiente, pela Administração. Na Diretiva Europeia, contudo, fala-se em necessidade de atendimento a "um ou mais" de tais critérios; a minuta atual do projeto de lei brasileiro sugere que todos deverão ser atendidos simultaneamente.     Garantia de performance Nas contratações de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a apresentação de seguro-garantia e estabelecer que a seguradora, em caso de inadimplemento por parte do contratado, deverá assumir a execução do contrato e concluí-lo. Caso assuma o contrato e o execute, até sua conclusão, adequadamente, a seguradora ficará dispensada de pagar a importância indicada na apólice.     Restrições à suspensão ou anulação do contrato Mesmo quando constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, a suspensão ou anulação do contrato será determinada apenas quando isso for considerado "medida de interesse público" depois da avaliação de diversos prejuízos que poderiam ser causados pela anulação — tais como "impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato", o "custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas", o "custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato" e o "custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação." Nisso, a nova Lei de Licitações é convergente com o recente artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro — onde se estabelece que "nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão" e se requer, no caso de anulação de contrato, a demonstração "da necessidade e adequação" de tal medida "inclusive em face das possíveis alternativas." Assim como na atual Lei nº 8.666/1993, continuam sendo previstos os tradicionais "poderes exorbitantes" estabelecidos em favor da Administração Pública - inclusive os de "modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público" e de "extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados em lei." É também mantida a previsão de que "as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado" — uma garantia crucial para a preservação dos direitos dos particulares que a Administração vier a contratar.     Rescisão contratual e indenizações devidas a concessionários de rodovias   ANTT elabora metodologia para cálculo de indenização em casos de encerramento antecipado de concessões   Marcus Vinicius Siqueira dos Santos Rondinelli   A Agência Nacional de Transportes Terrestres colocou em audiência pública minuta de resolução estabelecendo a metodologia a ser utilizada para o cálculo dos valores de indenização por investimentos não devidamente depreciados ou amortizados nos casos de extinção antecipada de concessões rodoviárias federais. Essas hipóteses de extinção antecipada, conforme a minuta, compreendem os casos de “caducidade, encampação, rescisão, anulação ou relicitação.” Depois de definir quais bens devem ser considerados como “reversíveis” — isto é, que devem ser retornados ao patrimônio do Poder Público ao final da concessão —, a minuta indica como deverá ser calculada a indenização porventura devida ao concessionário pelos investimentos que ele houver feito em tais bens. As informações apresentadas pela concessionária para o cálculo de tal indenização deverão ser certificadas por empresa de verificação independente — que deverá, dentre outras coisas, “realizar o inventário físico” dos bens listados pela concessionária e certificar “a conformidade e a autenticidade da documentação e informação” que permitem a definição do valor do ativo. A indenização, depois de calculada, poderá ser paga diretamente pelo Poder Público ou pela nova concessionária, após a realização de leilão. O período de submissão de contribuições foi encerrado em 24 de junho de 2019. Espera-se que a norma definitiva seja editada em breve pela Agência. A metodologia de indenização, quando definida, ajudará a tornar operacional o mecanismo de relicitação previsto na Lei Federal nº 13.448/2017 e recentemente regulamentado pelo Decreto Federal nº 9.957/2019. ANTT, Audiência Pública nº 03/2019.     Nossos últimos Alertas: • Agências Reguladoras - Nova Lei das Agências Reguladoras é publicada • Tabela de fretes - ANTT publica (e suspende) nova resolução sobre fretes mínimos obrigatórios     Esse documento foi elaborado exclusivamente para fins informativos, não devendo ser considerado como opinião legal ou consulta jurídica. No caso de dúvidas, nossos advogados estão à disposição para esclarecimentos. Acompanhe as novidades: